律師來支招：藥企如何應(yīng)對醫(yī)院收取保證金
日期：2016/1/11
漢坤律師事務(wù)所(hankunlaw)
2015年醫(yī)藥政策和制度花樣迭出讓藥企疲于應(yīng)付，公立醫(yī)院改革、取消藥品政府定價、二次議價、臨床試驗數(shù)據(jù)核查風暴、密集的飛行檢查等等，年前還出了個行刑銜接新規(guī)（估計大部分人還沒意識到其中變化，容后再敘）。2016年剛開局，已是舊事的藥品采購履約保證金問題又突然冒了出來，并牽涉了一大批知名跨國藥企和藥品品種，一時成為醫(yī)藥圈一致關(guān)心的新聞話題。
背景介紹
2015年10月，江蘇省人民醫(yī)院向所有的藥品供應(yīng)商發(fā)通知，要求向每家藥企繳付一筆“藥品供應(yīng)履約保證金”。經(jīng)過幾番斡旋和商談，有些藥企選擇了妥協(xié)，不妥協(xié)的那些藥企，在2015年的最后一個星期被告知：你們的藥在江蘇省人民醫(yī)院被停藥了。據(jù)媒體報道，這次事件所涉及的制藥企業(yè)包括輝瑞、阿斯利康、賽諾菲、默沙東、拜耳、諾華、禮來、羅氏等知名跨國藥企。
這事一出，大家自然聯(lián)想到了福建省衛(wèi)計委于2015年11月17日出臺的《福建省醫(yī)療機構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法（試行）》，其中對藥品集采招標入圍藥企繳納的履約保證金作了明確要求，以及相當詳盡的違約處罰措施。此外，據(jù)悉此類收取履約保證金的做法在醫(yī)院方并非孤例，尤其是15%藥品加成取消后，再加上二次議價被叫停，包括南京醫(yī)科大學附屬第二醫(yī)院、上海東方醫(yī)院南院等等在內(nèi)的醫(yī)院均推出了其各具特色的“保證金協(xié)議”計劃。
履約保證金，顧名思義，屬于合同履行過程中的一種擔保措施和手段。然而，就合同之債的擔保方式，在我國主要為《擔保法》規(guī)定的五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，其中并沒有關(guān)于履約保證金的規(guī)定。
但履約保證金在法律法規(guī)上并非是完全空降的概念?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交”。《招標投標法實施條例》第55條規(guī)定：“……排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金……招標人可以……確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。該條例第58條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%”。
《政府采購法實施條例》第48條也規(guī)定：“采購文件要求中標或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%?！?/span>
此外，國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》(30號令)和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》(27號令)，以及其他一些具體行業(yè)如公路工程、水運工程和鐵路建設(shè)工程等相關(guān)的招投標管理辦法中也都有專門針對履約保證金的相關(guān)規(guī)定。在實踐中，履約保證金作為一種特殊的擔保方式，在工程建設(shè)項目中廣泛存在，且已經(jīng)形成操作慣例。在部分醫(yī)院和醫(yī)藥企業(yè)的藥房托管協(xié)議中亦有出現(xiàn)（參考利辛縣第二人民醫(yī)院與合肥市嘉誠醫(yī)藥有限公司合同糾紛案）。此外，就司法實踐而言，目前為止尚無任何針對履約保證金的無效判例。
履約保證金在工程建設(shè)領(lǐng)域的存在合理性，并不代表政府的藥品集采中心或醫(yī)院就可以隨意地執(zhí)行“拿來主義”。畫虎不成反類犬，至少在江蘇省人民醫(yī)院的做法和福建省衛(wèi)計委／財政廳出臺的管理辦法來看，就有諸多值得商榷或質(zhì)疑之處。
（1） 違反法律規(guī)定和協(xié)議約定
藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經(jīng)通過藥品集采招投標程序已經(jīng)成功入圍并已經(jīng)簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標文件中沒有關(guān)于履約保證金的邀標內(nèi)容，則江蘇省人民醫(yī)院發(fā)出的通知，屬于單方面強行對以招投標內(nèi)容為基礎(chǔ)的藥品采購合同進行更改，且繳付履約保證金并規(guī)定相應(yīng)違約責任屬于實質(zhì)性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實施條例中有關(guān)不得改變中標和成交結(jié)果的相關(guān)規(guī)定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經(jīng)訂立的藥品采購合同中的相關(guān)條款。
此外，類似于福建省衛(wèi)計委／財政廳出臺的管理辦法，通過是否繳納履約保證金為標準來決定藥企的表現(xiàn)和去留，從而對某些具備相當競爭力的藥品品類和品牌設(shè)置了額外的競爭門檻，在一定程度上也涉嫌違反了《反壟斷法》第37條的規(guī)定，即“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。
（2） 藥采中心無權(quán)設(shè)定行政處罰
按照福建省的管理辦法，入圍企業(yè)存在其中規(guī)定的若干嚴重違約行為之一的，省藥采中心可以采取的措施有：
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沒收全部履約保證金，
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取消該企業(yè)所有產(chǎn)品的入圍資格，
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自資格取消之日起兩年內(nèi)不接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，
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全?。▍^(qū)、市）醫(yī)療機構(gòu)兩年內(nèi)不得以任何形式采購其產(chǎn)品，以及
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原簽訂的購銷合同終止。
暫且不論前述已經(jīng)討論的單方面修改協(xié)議是否合法合規(guī)問題，就第（iii）和（iv）項所述的取消資格和采購限定的措施而言，顯然是屬于很嚴厲的行政處罰手段。而按照《立法法》和《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，福建省衛(wèi)計委和財政廳作為省級政府組成部門，其出臺的管理辦法連地方性政府規(guī)章的立法層級都算不上，根本就沒有權(quán)力設(shè)定這些減損公民或法人權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范。
（3） 洗白藥品回扣或返利的嫌疑
15%藥品加成取消，二次議價被衛(wèi)計委明確叫停，再加上藥品銷售回扣和返利在行業(yè)整肅下不敢明干，醫(yī)院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實現(xiàn)原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個絕佳的方案，尤其是對醫(yī)院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動。且不論醫(yī)院對履約保證金持雙手贊成態(tài)度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態(tài)度，據(jù)悉有些藥企對醫(yī)院方的單方面要求表現(xiàn)地相當配合。從這個意義上講，視履約保證金為變種的二次議價或藥品回扣／返利，或為醫(yī)院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過。
在履約保證金繳納與否的問題上，藥企相對弱勢。在這個事件中，不管是藥品集采中心還是醫(yī)院，事實上都扮演了運動員和裁判員的雙重身份，既直接和醫(yī)藥企業(yè)簽訂合同，又自行制定履約保證金規(guī)則及其相應(yīng)的違約處罰措施。對此，藥企可相對考慮如下路徑，尋求最大化地維護自身合法利益：
（1） 以合法性不足為由進行抗辯
如上所述，醫(yī)院的單方面通知或衛(wèi)計委出臺的辦法，在法律合規(guī)和合同實踐上并非毫無瑕疵，甚至存在明顯違法和違約的情節(jié)。對此，藥企可以在確保有利有節(jié)的基礎(chǔ)上據(jù)理力爭。雖然在處理與醫(yī)院的微妙關(guān)系上藥企需要拿捏分寸，但醫(yī)院方畢竟得勢但不得理不得法，未必強勢到可以罔顧一切其他因素。
（2） 通過行業(yè)協(xié)會集體發(fā)聲
在與醫(yī)院的博弈中，單個藥企的力量往往稍顯薄弱。因此，涉事藥企可以考慮通過行業(yè)協(xié)會或其他途徑來集體發(fā)聲。就已有信息來看，涉事藥企的市場份額不小，一致行動和集體發(fā)聲必然可以形成更強的話語權(quán)。此外，通過行業(yè)協(xié)會集體發(fā)聲，還可以考慮向國家發(fā)改委或國家衛(wèi)計委舉報或投訴相關(guān)做法或規(guī)定的違法性問題。就該點而言，2015年國家發(fā)改委立案查處的幾起行政壟斷案件（安徽省蚌埠市衛(wèi)計委、四川省衛(wèi)計委、浙江省衛(wèi)計委），或可資借鑒。
（3） 在靈活空間內(nèi)尋求變通做法
就江蘇省人民醫(yī)院的案例來看，涉事藥企均為知名的跨國公司，被停的藥品也多為臨床上使用頻率很高的品種，這些藥企和藥品真正被踢出醫(yī)院，無論對于醫(yī)院、藥企還是病患來說，都意味著多輸?shù)慕Y(jié)果。就和部分醫(yī)院與藥企的私下溝通來看，醫(yī)院方的態(tài)度也不全然是非此即彼的選擇題，而是存在一定靈活變通的空間，譬如江蘇省人民醫(yī)院至少也提供了緩沖期或承諾制等余地。當然，更多的變通方式需要結(jié)合醫(yī)院方的態(tài)度以及藥企內(nèi)部合規(guī)的具體要求予以個案掌握。
大批外企藥被踢出江蘇省人民醫(yī)院
鼎臣醫(yī)藥(dingchenyiyao)
新年伊始，江蘇省人民醫(yī)院開始向每家藥企收取一個叫“藥品供應(yīng)履約保證金”的費用規(guī)定通知。
依照其規(guī)定，所有在該院有銷售的制藥企業(yè)均需在2014~2015年銷售額的基礎(chǔ)上，以每個品種8%的比例繳納保證金，30萬元封頂。這個規(guī)定不簽合同、不開發(fā)票，以一紙通知的形式傳達給制藥企業(yè)。
為什么要收取這部分保證金?江蘇省人民醫(yī)院給出要求制藥企業(yè)繳納保證金的理由有三，第一是為了保證藥品質(zhì)量;第二是為了保證藥品供應(yīng);第三是為了保證藥企的銷售行為合規(guī)。
史立臣評論：
看來2016年又是一個更為暴風驟雨的年度了。
2015年，關(guān)于各省藥品招標收取保證金的行為已經(jīng)讓藥企們苦不堪言，但那只不過是以省為單位收取保證金，全國不過20多個省市，即便一些地方以市為單位收取招標保證金，也數(shù)量不大，更何況，招標保證金在幾個月招標結(jié)束后可以退換，時間周期也可以接受。
但，現(xiàn)在單個醫(yī)院竟然也開始仿效招標收保證金的做法，而且還是如此的明目張膽的收取。
據(jù)說但這一家江蘇省人民醫(yī)院就可以收取8000萬藥品保證金。
筆者史立臣已經(jīng)不是驚訝，簡直是驚呆了。8000萬，3年，還沒有利息，而且，所謂的銷售異動還要扣錢。
讓我想起以前有個鞏漢林和趙麗蓉演的小品，具體名字忘記了，反正是趙麗蓉唱的不好聽就扣錢，一直到扣沒了為止。
那么什么是銷售異動？看了那個通知，沒寫，也就是說，解釋權(quán)在醫(yī)院，醫(yī)院覺得你“異動”了，你就“異動”了，于是扣錢。
這哪是什么協(xié)議，這明顯是超級霸王條款，相比移動通信公司的霸王條款，移動通信公司的霸王條款都弱爆了。
《合同法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?/span>
是否違反合同法，一看便知。
當然，據(jù)說繳納保證金還不開發(fā)票，不開收據(jù)，只有一個不合法的協(xié)議。
而且，合同中規(guī)定，不到合同終止日，保證金不得退回，也就是說，即便你不在這家醫(yī)院用藥了，不到三年，對不起，我還要吃利息，不退，等著吧。
你交不交保證金？
不交，好，直接來厲害的，給你停藥。
截止到1月4日，負責江蘇省人民醫(yī)院的醫(yī)藥代表手中已經(jīng)有兩批停藥清單，涉及17個產(chǎn)品，這些信息都未見于任何書面通知之中。
表一：2015年12月20日公布第一批停止采購藥品名單
表二：2016年1月4日公布第二批停止采購藥品名單:
更恐怖的是還是兩道收費
醫(yī)院不僅向制藥企業(yè)收取保證金，還向醫(yī)藥商業(yè)企業(yè)收取保證金。
也就是說，一箱藥品，進入醫(yī)院，需要征收兩份錢，這生意。
醫(yī)院憑什么收取保證金？
據(jù)說醫(yī)院基于三點：
第一是為了保證藥品質(zhì)量;
第二是為了保證藥品供應(yīng);
第三是為了保證藥企的銷售行為合規(guī)。
筆者史立臣看了這三點后大為驚詫莫名。
藥品質(zhì)量？是藥監(jiān)局管轄范疇，現(xiàn)在醫(yī)院被國家賦予了監(jiān)管藥品質(zhì)量的行政權(quán)力？好像沒聽說吧。即便藥品出現(xiàn)質(zhì)量問題，也是藥監(jiān)局進行檢查、處理，和你醫(yī)院沒多大關(guān)系吧？或者說，醫(yī)院自以為可以頂替藥監(jiān)局行使藥品管理權(quán)限了？國務(wù)院認可了嗎？國務(wù)院知道嗎？
藥品供應(yīng)？你醫(yī)院用藥，那一家不是想盡辦法多送一些藥品來增加醫(yī)院藥品庫存，想盡辦法多送還很難呢？誰還可能少送或者不送？當然，除非招標價打穿了成本價，藥企無法生產(chǎn)，但這種情況也是少之又少吧，你醫(yī)院能因為極少數(shù)藥企的行為對所有藥企進行懲戒？
藥品銷售行為合規(guī)？這是屬于商業(yè)賄賂范疇的吧？應(yīng)該屬于公檢法的事情，怎么，什么時候公檢法把對藥品銷售合規(guī)行為的監(jiān)管和懲戒權(quán)利交付給醫(yī)院了？
務(wù)院認可了嗎？國務(wù)院知道嗎？
太任性了，直接僭越了法制、僭越了國家行政權(quán)利。
更為恐怖的事情是什么？
還有更為恐怖的事情嗎？
有，讓人心驚膽寒。一旦這家醫(yī)院的行為沒有國家機構(gòu)出來制止，那么好，全國大大小小的公立醫(yī)院正愁沒辦法從藥企哪里弄錢呢？藥品零加價，藥占比等推行讓醫(yī)院在藥品上的收入銳減，這事被默許，都可以效仿了。
問題是，全國1.4萬家公立醫(yī)院，我們按照平均每家醫(yī)院收取2000萬計算，1.4萬家醫(yī)院，就要收取2800億，即便按照平均每家醫(yī)院收取1000萬，也有1400億。
尤其是，還沒利息，3年。
推而廣之，如果3.4萬個社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心(站)，3.7萬個鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院也開始照貓畫虎收取藥品保證金，就更為恐怖了。
不是恐怖，簡直是災(zāi)難。如此大范圍普及，藥企還怎樣能做下去？
筆者史立臣算著上面的數(shù)字都毛骨悚然，所以，社區(qū)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院干脆不敢算了。因為我晚上還要睡覺。
國家一直在鼓勵和推行醫(yī)藥行業(yè)市場化方向，但，現(xiàn)在看來，這個初衷距離現(xiàn)實越來越遠。
醫(yī)藥行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)，市場化方向非常有助于整體行業(yè)競爭能力的提升和整體行業(yè)進行資源優(yōu)化，進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整。
但現(xiàn)在看，我們還是用一首詩來緩解我們悲憤無奈的心情：
示兒
死去元知萬事空，但悲不見九州同。
王師北定中原日，家祭無忘告乃翁。
信息來源：醫(yī)藥精英俱樂部
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