個人掛靠的注意了！檢察院用案例告訴你后果很嚴重，你打不贏官司的！
日期：2016/5/12
【云端按語】
5月3日，國家藥監(jiān)總局發(fā)出《關于整治藥品流通領域違法經(jīng)營行為的公告（2016年第94號）》，要求全國所有藥品批發(fā)企業(yè)應將2013年7月1日以來藥品經(jīng)營行為對照上述問題（其中涉及無資質的個人掛靠行為）逐一自查，對存在的問題詳細描述所用手法、經(jīng)過、涉及藥品和人員，認真制定整改措施和計劃，形成自查與整改報告，于2016年5月31日前報送所在地省級食品藥品監(jiān)管部門。
藥品批發(fā)企業(yè)在2016年5月31日前能主動查找問題，報告本企業(yè)所有掛靠人員名單、過票單位名單，并能主動清退所有掛靠人員，同時糾正其他違法違規(guī)問題的，可依法從輕或者減輕處罰；到期未報告的，由省級食品藥品監(jiān)管部門向社會公開企業(yè)名單，列為重點檢查對象；對拒不報告、謊報瞞報以及自查不認真、整改不到位，且繼續(xù)從事違法經(jīng)營活動的，撤銷《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范認證證書》，從嚴、從重查處，直至吊銷《藥品經(jīng)營許可證》；對存在本公告第一條第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）項行為的，按照《中華人民共和國藥品管理法》第七十八、七十九、八十一、八十四條“情節(jié)嚴重”情形，一律吊銷《藥品經(jīng)營許可證》，并向社會公開；涉嫌犯罪的，移交公安機關；對企業(yè)法定代表人和主要負責人依法納入黑名單管理，并向社會公布其姓名和身份信息；按規(guī)定向有關部門通報，實施聯(lián)合懲戒。
那么，上述提及的個人掛靠經(jīng)營藥品，以及“情節(jié)嚴重”的定性，會有什么樣的后果呢？請看下面這個真實的案例，也許你會明白其中的問題嚴重性。
一、案情簡介
被告人王中軍系吉林修正藥業(yè)有限公司（以下簡稱修正藥業(yè)）業(yè)務員。2011年5月，被告人王中軍與具有藥品經(jīng)營許可資質的浙江九欣醫(yī)藥有限公司（以下簡稱九欣公司）達成口頭協(xié)議：
由九欣公司為王中軍專設用以掛靠經(jīng)營的 “普藥一部”部門，向王中軍提供經(jīng)營藥品所需的場地、資質證明材料及購銷憑證等，并聘用原修正藥業(yè)業(yè)務員馬延彬作為九欣公司正式員工擔任普藥一部負責人，配合該部實際負責人王中軍開展藥品經(jīng)營活動，王中軍則每年按藥品銷售總額的3%向九欣公司交納管理費。
普藥一部成立后，王中軍個人聯(lián)系購銷渠道，以九欣公司名義向長春海外制藥有限公司等多家制藥企業(yè)購進藥品，并銷售給杭州各大藥房，從中賺取差價。
普藥一部存續(xù)期間，陳俊、馬野、張繼萍（均另案處理）等人得知被告人王中軍采用掛靠方式經(jīng)營藥品獲利后，與王中軍協(xié)商，在各自聯(lián)系購銷渠道后，通過普藥一部，以王中軍的名義將購藥錢款轉至九欣公司賬戶，后采用與王中軍相同的方式經(jīng)營藥品。
2011年5月至2012年8月案發(fā)，被告人王中軍等人通過九欣公司普藥一部經(jīng)營藥品的銷售金額累計達人民幣460萬余元，尚未銷售的庫存藥品貨值金額累計達人民幣60萬余元。
二、分歧意見
（一）王中軍的行為是否屬于“掛靠經(jīng)營”
一種意見認為，王中軍在藥品購銷、存儲等環(huán)節(jié)均使用九欣公司的名義，藥品生產(chǎn)企業(yè)及零售商均與九欣公司而非王中軍發(fā)生經(jīng)濟往來，購銷往來均有正規(guī)票據(jù)憑證，整個藥品經(jīng)營形式合法有效，故王中軍的行為不屬于“掛靠經(jīng)營”，不構成犯罪。
另一種意見認為，國家食品藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的《關于進一步整治藥品經(jīng)營中掛靠經(jīng)營超方式及超范圍經(jīng)營問題的通知》（以下簡稱《藥監(jiān)局通知》）第一條[①]明確指出，掛靠經(jīng)營是指“藥品經(jīng)營企業(yè)為個人提供藥品經(jīng)營場地、資質證明以及票據(jù)等條件，以使掛靠經(jīng)營者得以從事藥品經(jīng)營活動?！?/span>
王中軍借用九欣公司的場地、資質證明及票據(jù)，使得整個經(jīng)營行為披上了“合法外衣”，其行為完全符合“掛靠經(jīng)營”的特征，應認定為“掛靠經(jīng)營”。
（二）王中軍的行為是否違反“國家規(guī)定”
一種意見認為，《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第十四條[②]規(guī)定藥品經(jīng)營需國家許可，但并未規(guī)定個人掛靠有經(jīng)營資質的企業(yè)經(jīng)營藥品的行為是否違法。
《藥監(jiān)局通知》第一條雖然界定了掛靠經(jīng)營的概念，并確認掛靠的性質是無證經(jīng)營，但法律效力上，《藥監(jiān)局通知》屬于部門規(guī)定，并非法律或行政法規(guī)，即使王中軍的行為屬于掛靠經(jīng)營，也并未違反國家規(guī)定，不符合非法經(jīng)營罪的構罪要件。
另一種意見認為，王中軍的行為同時違反了《藥品管理法》第十四條、《國務院辦公廳關于印發(fā)全國產(chǎn)品質量和食品安全專項整治行動方案的通知》（以下簡稱《專項整治通知》）第二條第五項[③]、《藥監(jiān)局通知》第一條的規(guī)定，構成非法經(jīng)營罪。專項整治系國務院規(guī)定的行政措施，《專項整治通知》屬 “國家規(guī)定”，《專項整治通知》中明令禁止掛靠經(jīng)營藥品，故王中軍的行為違反了“國家規(guī)定”。
（三）王中軍的行為有無社會危害性
一種意見認為，王中軍在藥品的購銷環(huán)節(jié)均使用九欣公司的名義，且九欣公司向王中軍提供了正規(guī)的藥品倉儲條件，藥品沒有發(fā)生質變等危害后果，九欣公司對藥品經(jīng)營有一定程度的管理（收取相應“管理費”），整個藥品經(jīng)營既未擾亂市場經(jīng)濟秩序，又未造成患者傷亡等嚴重后果，故王中軍的行為沒有社會危害性，不構成犯罪。
另一種意見認為，九欣公司對普藥一部的運行及藥品流向不聞不問，藥品經(jīng)營權完全掌握在王中軍手上，其行為本質是自主經(jīng)營、自負盈虧。九欣公司每年收取的“管理費”實際是出借資質的對價，不應據(jù)此認定其對經(jīng)營活動有整體管理權。此外，非法經(jīng)營罪并不要求發(fā)生人身傷亡的后果，藥品是專營物品，王中軍的行為已嚴重擾亂了藥品市場的經(jīng)濟秩序，具有嚴重的社會危害性。
（四）王中軍的行為是否屬于“情節(jié)特別嚴重”
一種意見認為，國家尚未出臺司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營藥品的情節(jié)問題，故依“罪刑法定原則”不應認定王中軍的行為屬“情節(jié)特別嚴重”，對其應在五年以下有期徒刑幅度內量刑。
另一種意見認為，王中軍非法經(jīng)營藥品的銷售金額達460余萬元，參照非法經(jīng)營其他物品的相關司法解釋，并結合本案的社會危害性，應認定為“情節(jié)特別嚴重”，應在五年以上有期徒刑幅度內量刑。
三、法理評析
被告人王中軍作為修正藥業(yè)的銷售代表，本應以本藥企的利潤提成作為收入來源，但其為直接賺取藥品差價、購銷其他藥企藥品，以借用九欣公司平臺的形式掛靠經(jīng)營藥品。由于相應資質證明、往來票據(jù)、倉儲條件均系九欣公司提供，形式上貌似合法有效，但仔細分析，仍可以發(fā)現(xiàn)其個人經(jīng)營藥品的本質。
（一）王中軍的行為屬于“掛靠經(jīng)營”
《藥監(jiān)局通知》第一條規(guī)定了“掛靠經(jīng)營”的概念、性質及特征，我們認為，在司法實踐中應參照該規(guī)定綜合分析行為人的行為是否屬于“掛靠經(jīng)營”，具體可從以下幾個方面著手。
第一，行為人是否具有藥品經(jīng)營企業(yè)員工的身份。
行為人不具有藥品經(jīng)營企業(yè)員工身份是掛靠經(jīng)營的主體要件，《藥品管理法》規(guī)定“個人不得經(jīng)營藥品”，但若行為人系該藥品經(jīng)營企業(yè)員工，則有代表企業(yè)經(jīng)營藥品之可能，不宜認定為掛靠者。
本案中，王中軍是修正藥業(yè)員工，九欣公司卻為其特設專門的購銷部門（普藥一部）供其個人經(jīng)營藥品，同時為加以掩飾，還聘任王中軍原同事馬延彬作為該部門的負責人，而實際負責人仍是王中軍，其非九欣企業(yè)員工。
第二，行為人是否借用了企業(yè)的經(jīng)營場地、資質證明、購銷票據(jù)等經(jīng)營條件。
行為人借用企業(yè)的條件是掛靠經(jīng)營的形式要件，《藥監(jiān)局通知》清楚規(guī)定了掛靠者與被掛靠者之間的關系。九欣公司為王中軍提供了經(jīng)營藥品的必要條件（包括辦公場地、倉儲場地、資質證明、往來票據(jù)等），使王中軍得以“披著合法外衣”從事藥品經(jīng)營活動，而王中軍則每年以銷售總額的3%作為對價向九欣公司支付好處費。
第三，行為人經(jīng)營藥品的行為是否具有獨立性。掛靠者獨立經(jīng)營藥品是掛靠經(jīng)營的實質要件，判斷“獨立性”有以下三個標準：一是掛靠者意志是否獨立，二是開展業(yè)務是否獨立，三是盈利分配是否獨立。
本案中，首先，普藥一部所有藥品購銷的決策權均在王中軍個人手中，無須經(jīng)九欣公司同意或批準，九欣公司亦不參與藥品的具體經(jīng)銷活動。其次，普藥一部經(jīng)營活動的開展不受九欣公司的控制與支配，在人員方面，該部除馬延彬作為“幌子”外，其余業(yè)務員包括內勤等人均系王中軍個人雇傭，甚至后期加入的陳俊等十余名掛靠者，九欣公司亦全然不知；
資金方面，購買藥品的錢款均來自于王中軍個人，購銷渠道均由王中軍個人掌控，與九欣公司毫無關聯(lián)。最后，藥品盈利歸屬王中軍個人，九欣公司既不參與盈利分配，也不承擔虧損風險，每年只收取3%銷售額（非利潤額）的“掛靠費”。因此，無論經(jīng)營意志、業(yè)務開展，還是經(jīng)營風險、盈利分配，王中軍經(jīng)營藥品的行為均具有獨立性，符合個人經(jīng)營的本質特征。
綜上，王中軍系掛靠經(jīng)營者，依法屬于個人無證經(jīng)營。
（二）“掛靠經(jīng)營”藥品違反了“國家規(guī)定”
非法經(jīng)營罪的構罪要件之一是“行為違反國家規(guī)定”。刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。
2011年《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（下簡稱《“國家規(guī)定”通知》）第二條[④]之所以嚴格限定“國家規(guī)定”的內涵，目的在于克服地方保護主義、部門保護主義，維護法制統(tǒng)一。而《藥監(jiān)局通知》是國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的法規(guī)，從制定主體及內容看，屬于部門規(guī)定，故不應據(jù)此認定王中軍的行為違反“國家規(guī)定”。
我們認為，《藥監(jiān)局通知》的上位法《專項整治通知》屬于刑法意義上的“國家規(guī)定”，可作為本案定罪依據(jù)。《“國家規(guī)定”通知》第一條規(guī)定：“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。
以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：
（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；
（2）經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；
（3）在國務院公報上公開發(fā)布。
我們認為，條件（1）實為作為國家規(guī)定的依據(jù)或淵源，條件（2）實為作為國家規(guī)定的立法程序，條件（3）實為作為國家規(guī)定的頒發(fā)形式，故以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件只有同時符合上述三個條件時才可視為刑法意義上的“國家規(guī)定”。具體到《專項整治通知》，從內容上看，屬于全國范圍的行政措施，從形式上看，屬于以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，因此若同時符合上述三個條件，《專項整治通知》便應視為刑法中的“國家規(guī)定”。
我們認為，一是《藥品管理法》規(guī)定了個人不得經(jīng)營藥品，該通知沒有抵觸現(xiàn)行法律法規(guī)，二是該通知是經(jīng)國務院批準同意，三是該通知曾在《國務院公報》2007年第19期（總334期）上公開發(fā)布，因此《專項整治通知》屬于“國家規(guī)定”。
該通知規(guī)定：“嚴格藥品經(jīng)營企業(yè)準入管理……禁止藥品零售企業(yè)以任何形式出租或轉讓柜臺，嚴厲打擊掛靠經(jīng)營、走票……等違法違規(guī)行為；到今年底，……基本解決掛靠經(jīng)營、超方式和超范圍經(jīng)營藥品問題……。（食品藥品監(jiān)管部門牽頭）”，從內容上看，是明確禁止“掛靠經(jīng)營”這種方式經(jīng)營藥品，故王中軍行為違反了“國家規(guī)定”。
此外，《藥品管理法》第十四條規(guī)定：“……開辦藥品零售企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地縣級以上地方藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑《藥品經(jīng)營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品”。
可見，國家對于藥品經(jīng)營實施行政許可制度，行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利。[⑤]藥品經(jīng)營行政許可即要求申請人（必須是企業(yè)）依照一定的申請、審查程序，獲取《藥品經(jīng)營許可證》后方可經(jīng)營藥品。
結合《藥品管理法》、《專項整治通知》，我們可知，法律僅對符合資質的企業(yè)頒發(fā)藥品經(jīng)營許可證，對個人則否，掛靠經(jīng)營藥品的行為未受法律許可，是國家嚴厲打擊、明文禁止的違法行為。不難發(fā)現(xiàn)，禁止掛靠經(jīng)營的根本原因在于其實質就是個人經(jīng)營。
綜上，王中軍經(jīng)營藥品的行為屬于“違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律規(guī)定的專營物品”，系非法經(jīng)營。
（三）王中軍的行為有嚴重的社會危害性
非法經(jīng)營罪保護的法益是健康、穩(wěn)定的市場經(jīng)濟秩序。藥品與公眾生命健康息息相關，國家將藥品納入限制經(jīng)營的范疇，是為了更有力地監(jiān)管，最大限度地維護藥品市場流通秩序，保障藥品安全。
而掛靠經(jīng)營行為具有極大隱蔽性與欺騙性，方法、形式多變，極易逃避藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管，給廣大人民群眾用藥安全帶來隱患。本案中，王中軍交代掛靠初衷即為了經(jīng)營修正藥業(yè)以外的藥品、賺取更多差價。
作為修正藥業(yè)業(yè)務員，是不能代理其他藥廠藥品的，王中軍為一己私欲，非法經(jīng)營藥品，整個活動不受九欣公司的控制，缺乏有效監(jiān)管，具有嚴重社會危害性。
首先，藥品來源及流向缺乏有效監(jiān)管，擾亂藥品市場秩序。藥品采購來源、銷售去向，均由王中軍個人決定，甚至有私自囤藥的違法行為。在整個購銷環(huán)節(jié)中，只要王中軍把采藥錢款通過個人賬戶匯給九欣公司個人員工賬戶后，九欣公司便提供相關資質證明進行采購，而對藥品安全完全不審核，這種不加審核的“過單”情形無疑擾亂了藥品市場秩序、危害藥品安全。
其次，掛靠人員缺乏有效監(jiān)管。九欣公司僅同意王中軍一人掛靠經(jīng)營，但案發(fā)時，普藥一部名下已有十余名掛靠人員，而九欣公司對此完全不知，充分顯示九欣公司對普藥一部內的人員不管不問，勢必造成人員不清、購銷不明、藥品流通渠道混亂的局面。本案掛靠者之一陳俊便利用掛靠經(jīng)營的違法形式大肆購進可研制毒品的“呋麻滴鼻液”，為毒販所利用，凸顯掛靠經(jīng)營的重大潛在危害。
有觀點認為九欣公司提供了正規(guī)倉儲條件，藥品并未發(fā)生質變等后果，體現(xiàn)了九欣公司對藥品的管理權。我們認為，這恰反映了九欣公司出借經(jīng)營場地的本質。
提供必要冷凍等倉儲條件不能等同于審核、管理藥品安全，藥品審核管理并非查看保質期、是否冷凍等簡單幾項工作，而應對藥品整個流通進行全程監(jiān)督，確保藥品來源、存儲、去向的明確與安全，本案是否實際發(fā)生藥品安全問題我們已無從得知，不排除有患者出現(xiàn)異常副作用而未報案的可能。非法經(jīng)營行為擾亂了市場經(jīng)濟秩序即具有社會危害性。
（四）王中軍的行為屬于“情節(jié)特別嚴重”
《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十九條對非法經(jīng)營案部分制定了追訴標準：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上?！钡P于非法經(jīng)營藥品的“情節(jié)特別嚴重”情形，目前尚無相關立法。
王中軍的行為是否構成情節(jié)特別嚴重？我們認為，應參照有關其他非法經(jīng)營犯罪的司法解釋、會議紀要，并結合本案的社會危害性加以認定。
《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，個人經(jīng)營數(shù)額在15-30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5-10萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》規(guī)定，個人經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，違反國家規(guī)定，實施有關行為，數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經(jīng)濟損失50萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。
本案中，王中軍通過掛靠方式經(jīng)營藥品的行為具有極強隱蔽性和欺騙性，嚴重擾亂藥品市場秩序、破壞正常的藥品流通，給不法分子提供犯罪的土壤，故社會危害性極大。
綜上所述，參照有關司法解釋、紀要的規(guī)定，結合本案的社會危害性，對王中軍的非法經(jīng)營行為應認定為“情節(jié)特別嚴重”，處五年以上有期徒刑。2014年10月22日，杭州市江干區(qū)人民法院一審判決認定被告人王中軍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣十五萬元。
被告人王中軍提出上訴，2015年1月4日杭州市中級人民法院裁定駁回上訴、維持原判。
信息來源：醫(yī)藥云端信息
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